Echtscheiding en afstorten DGA-pensioen

Bij een echtscheiding moet het pensioen in eigen beheer van de DGA meestal worden afgestort. Dit kan financiële problemen binnen de B.V. opleveren. Een lijfrente of gouden handdruk hoeft waarschijnlijk niet te worden afgestort. Laat een pensioen bij echtscheiding opnieuw berekenen, dit i.v.m. bijvoorbeeld een voorindexering.

Inleiding

In de Wet Pensioenverevening is vastgelegd dat het pensioen bij een echtscheiding moet worden verdeeld resp. verevend. De ex heeft dus recht op 50% van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. Dit geldt ook voor pensioen in eigen beheer van een DGA. Afstorten of extern verzekeren is volgens de wet niet verplicht, volgens de rechter is dit anders. In dit artikel een overzicht.

Contactpersoon

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de heer mr. Dennis J.B. Jongbloed.

Problemen pensioen in eigen beheer

Bij een pensioen in eigen beheer wordt er jaarlijks zonder geldstroom een bedrag aan een pensioenreserve toegevoegd. Meestal staat hier niet direct geld tegenover. Dit komt omdat er een aftrekpost voor de vennootschapsbelasting wordt opgevoerd en het geld binnen het bedrijf wordt gebruikt. Bij een echtscheiding moet dit geld ineens worden opgehoest. Dit kan meestal alleen maar door het verkopen van activa of het lenen van geld bij een bank.

Jurisprudentie over pensioen en echtscheiding

Hoge Raad 12 maart 2004 (NJ 2004 / 636): bij wanbeheer moet een pensioen in eigen beheer worden afgestort, aldus de Hoge Raad. De man had pensioen in eigen beheer opgebouwd, bij de echtscheiding heeft de vrouw een recht gekregen op een premievrije aanspraak op het nabestaandenpensioen en 50% van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Er is te weinig dekking voor het pensioen en de vrouw is bang dat haar pensioen in rook zal opgaan. De man voert geen bewijs aan dat dit niet zo is. De vrouw had de vordering jegens de man ingesteld en niet tegen de B.V. Het Gerechtshof wijst daarom de vordering af. De Hoge Raad is het hier niet mee eens. De toenmalige wetgeving (PSW) heeft als doel om pensioenen te waarborgen, hieraan is niet voldaan. Bij wanbeheer moet pensioen worden extern worden herverzekerd, aldus de Hoge Raad
Hoge Raad 9 februari 2007: in principe moet pensioen in eigen beheer altijd worden afgestort, aldus de Hoge Raad. De basis hiervoor werd gevonden in de redelijkheid en billijkheid, een dunne grond, maar dan toch. Het Gerechtshof heeft in deze zaak niet duidelijk gemotiveerd waarom er moet worden afgestort. In deze casus was er geen sprake van wanbeleid en was er binnen de B.V. voldoende geld aanwezig, waardoor het pensioen niet in gevaar zou komen. De ex mag niet afhankelijk blijven van het beleid van haar man binnen de B.V. Als er voldoende geld binnen de B.V. aanwezig is, is afstorten mogelijk en volgens de Hoge Raad ook simpelweg wenselijk, afstorten wordt de hoofdregel. Als er niet genoeg geld aanwezig is, kan dit een reden zijn om niet te hoeven afstorten, de DGA / B.V. moet dan wel aannemelijk maken dat dit geld ook niet kan worden geleend (zonder continuïteit in gevaar te brengen). Als er nu niet genoeg geld kan worden vrijgemaakt, is dit wellicht over enkele jaren wel mogelijk.
Gerechtshof Den Bosch 15 januari 2008: er moet worden afgestort, aldus het Gerechtshof, het Gerechtshof volgt hiermee de Hoge Raad uit 2007. De ex loopt in deze casus het risico dat de DGA zijn B.V. leegtrekt door een dividenduitkering. Het Gerechtshof meldt ook nog dat de DGA privé aansprakelijk is als er niet kan worden afgestort. De lijfrenteverplichting in de B.V. hoeft niet te worden afgestort, aldus het Gerechtshof. Waarom het Gerechtshof hiertoe heeft besloten, is mij onduidelijk, beide verplichtingen zijn namelijk bedoeld voor de oudedag. In de lijn van deze uitspraak hoeft een gouden handdruk waarschijnlijk ook niet te worden afgestort. Als u een dergelijke casus heeft, zou ik deze voorleggen aan de rechter, immers ook deze verplichting is bedoeld voor de oudedag.
Rechtbank Zutphen 29 april 2008: het pensioen moest in deze zaak worden afgestort. Het ging hier om de omvang, er was in eigen beheer een pensioen met voorindexering toegezegd. In eigen beheer werd met de voorindexering geen rekening gehouden. De Rechtbank oordeelde dat het pensioen opnieuw moest worden berekend.
Rechtbank Zutphen 25 februari 2009: een ingewikkelde casus, De DGA heeft aangeboden het pensioen niet af te storten maar de ex 50% van de aandelen te geven, dit is volgens de rechter niet akkoord. Het pensioen is uitgesteld waardoor de vereveningsuitspraak lager zou worden. Als de pensioenbrief deze mogelijkheid geeft, is dit volgens de rechter toegestaan. Voor de omvang van het pensioen baseert de ex zich op een offerte van een verzekeraar. De rechter is dit niet met haar eens, immers in deze offerte zitten ook provisies, winstmarges en kosten van de verzekeraar. De kosten zouden dus door de ex moeten worden betaald. Neem deze uitspraak niet als richtlijn, hoger beroep is nog mogelijk.
Hoge Raad 20 maart 2009: deze uitspraak ligt in lijn met de uitspraak uit 2007, afstorten is verplicht.