De onzakelijke lening bij de B.V.

Voor het eerst is op 9 mei 2008 door de Hoge Raad een arrest gewezen waarbij afwaardering van een lening (die fiscaal ook wordt aangemerkt als lening) niet aftrekbaar is op grond van onzakelijkheid. Voor dit arrest volgde de fiscale kwalificatie van een lening de civielrechtelijke kwalificatie, tenzij sprake was van een deelnemerschapslening, een schijnlening of een bodemlozeputlening (deze laatste drie vormen werden geherkwalificeerd naar eigen vermogen). Het vorenstaande zal zich alleen voordoen indien geld wordt verstrekt door gelieerde partijen.

Toelichting onzakelijke lening

Op basis van het bovenstaande arrest en de arresten die hierop volgden [1] is kort gezegd de afwaardering van een onzakelijke lening niet mogelijk, ondanks dat deze toch fiscaal wordt gezien als lening zijnde. De arresten maken het mogelijk om de rechtsverhouding als lening te duiden voor zover de debiteur aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen voldoet. Pas op het moment dat afwaardering aan de orde komt, zal de Belastingdienst stellen dat sprake is van een onzakelijke lening en dat derhalve de afwaardering niet ten laste van de winst mag worden gebracht.

Het toetsmoment voor de beoordeling van de lening is in beginsel het moment van de verstrekking. Ook kan de lening op een later moment worden geherkwalificeerd naar een onzakelijke lening indien de crediteur uit onzakelijke motieven nalaat aanvullende maatregelen te treffen in het kader van zijn belangen als crediteur.

De vraag of sprake is van een onzakelijke lening, wordt als volgt beoordeeld. Indien een geldverstrekking heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden, dat daarbij door de geldverstrekker een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, dan is sprake van een onzakelijke lening.

Allereerst dient derhalve te worden gekeken of het rentepercentage zakelijk is vastgesteld op basis van de elementen uit de geldleningsovereenkomst. Staat vast dat de rente onzakelijk is, dan wordt deze gecorrigeerd naar zakelijke verhoudingen. Indien het niet mogelijk is de rente te corrigeren naar een zakelijke verhouding, waarbij een onafhankelijke derde nog bereid zou zijn geweest om de lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken, dan wordt de lening fiscaal wel aangemerkt als lening (rente is wel aftrekbaar / belast), maar kan het afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst worden gebracht [2]. Gunstig is dat de bewijslast voor een onzakelijk debiteurenrisico rust op de inspecteur.

Wanneer is er een onzakelijke lening?

Indicatoren voor een onzakelijke lening zijn:
·        financiering aantrekken bij een bank is onmogelijk;
·        er is geen geldleningsovereenkomst aanwezig;
·        er zijn geen zekerheden gesteld;
·        er is geen aflossingsschema overeengekomen.

De onzakelijke lening wordt zowel geconstateerd bij leningen tussen B.V.’s (die gelieerd zijn) als bij de een lening tussen de DGA en de B.V.

Zorg voor een tijdige en inhoudelijke beoordeling bij het verstrekken van een lening, zodat de negatieve fiscale consequenties voor zover mogelijk kunnen worden voorkomen.

Contact

Voor meer vragen kunt u contact opnemen met de heer mr. Dennis Jongbloed.

Bron

Dit artikel is geschreven in samenwerking met www.mkbfiscaaljuristen.nl.

[1] HR 25 november 2011, nr. 28/05323 en HR 25 november 2011, nr. 10/05161.
[2] HR 13 januari 2012, nr. 10/03654.